违约责任是合同法中最基础的概念之一，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时需要承担时，依法产生的民事责任。¹在通过诉讼解决违约纠纷的进程中，为了确定民事责任的范围，无论是诉讼中当事人攻击防御的展开，还是法官的诉讼指挥，抑或最终的法官裁判，往往都与证明责任问题息息相关。²违约纠纷中证明责任如何分配，由此成为违约责任是否成立、边界何为的重要前置问题。

一、《民法典》中的违约责任体系

（一）我国法律中“债务”与“责任”的分野

“违约责任”这一法律概念在不同的法域存在解释上的差异，在中国实证法视野下其被解释为“因为违反合同约定权利义务关系”而生的“责任”；而在德国，“违反合同义务”指向的是“债务不履行”而非“责任”。“债务”与“责任”的区分是我国实证法特有的产物，《民法通则》第84条和第106条就已经对之二者做出了辨析：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。而责任是公民、法人违反合同或者不履行其他义务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。³在此二分法下，违约责任的内涵无疑指向由国家强制力介入的对债务人财产的掴取力，而区别于依债之本质履行义务的债权人的请求力。

“债务”与“责任”这一二分法带有浓厚的国家介入私法领域的历史色彩，在“物债二分”的法律体系中，“对债务人财产的掴取力”与“债权人对义务的请求力”本身就是一体两面的。从民法的角度，只有在债法与合同割裂的国家或者地区，才有出现“违约责任”这一概念的可能性。⁴然而，恰恰是在纠纷发生后，在以诉讼的方式解决纠纷的进程中，“民事责任”概念变得至关重要。以诉讼中居中的审判权和诉讼后强制执行作为背书的民事诉讼里，国家公权力要介入私人纠纷，本身就需要描绘“责任”的边界，而不再是听凭“意思自治”的双边关系。易言之，当不需要法院行使审判权以及强制执行、仅凭催告等私法手段即可获得债务的履行时，债务与责任的二分是一个伪命题；只有在私法手段无法达到目的，公权力采取手段时，“民事债务”方成为“民事责任”。从这一意义出发，“民事责任”更多地作为民事诉讼法的一个特殊面向存在于民事领域中。⁵

（二）以《民法典》577条为中心的违约责任体系

在所有的民事纠纷中，合同纠纷无疑是最重要的一部分。合同类案件的起因往往是一方当事人的违约引发另一方当事人寻求法律上的救济，例如请求向对方履行义务、请求损害赔偿或者要求修理、更换、重作、减价等。尽管不排除与侵权责任竞合的可能性，但合同纠纷导致的主要是违约责任。《民法典》施行以后，一个相对完善的违约责任体系建立了起来，《民法典合同编》第577条是统领整个体系的法条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据违约责任形式的不同，其构成要件为违约行为与其他不同的要件，毫无疑问违约行为是其中最重要的核心构成要件。《民法典》中违约行为的形态主要包括如下若干种：（1）第578条预期违约；（2）第580条与第590条第1款履行不能；（3）第585条第3款与第590条第2款迟延履行⁶；（4）第582条不完全履行。不同的违约行为形态可能导向不同的违约责任形式，而违约责任形式之间亦可能发生竞合。违约责任形式主要如下：（1）第579条金钱债务实际履行；（2）第580条不能强制执行的非金钱债务实际履行；（3）第581条不能强制执行的非金钱债务替代履行；（4）由第577条作为根本基础规范、第583条责任竞合与第584条损害赔偿范围的确定标准确定总则、第585条违约金、第586条定金作为损害赔偿的补充形式，构建而得的违约损害赔偿责任体系⁷；（5）第582条瑕疵履行的担保责任；（6）第563条根本违约导致的法定解除权亦可作为广义上“违约责任”的一部份。

二、《民诉法解释》91条的理论基础——罗森贝克规范说

学理与实务的双重面向是以理论学说讨论违约责任纠纷中证明责任分配时必须回答的双重难题。

《民诉法解释》第91条的理论基础，⁸来自于罗森贝克的规范说，该条在制定时参考的就是规范说。罗森贝克规范说以当事人须证明对自己有利的实体法规范要件为其分配原则，并且通过条文的“原则-例外”关系将法律规范分为权利发生规范与相对规范，权利发生规范的证明责任被分配给权利主张者，相对规范的证明责任分配给相对方。“主张法律关系存在”从解释学的意义上可以理解为“主张法律关系成立，权利由之发生”，也即罗森贝克所言“权利发生规范”；同理，“法律关系变更、消灭”可以理解为“法律关系变更失去原本特性，因此原关系中内涵的权利义务内容发生了变化，于是原权利并未发生或者原权利因此而消灭”与“法律关系消灭，原先内涵的权利亦消失”。⁹详言之，罗森贝克的规范说分配证明责任的根本规则是：“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（=法律效力对自己有利的法规范）的条件。¹⁰”这一规则内涵了如下命题：法官在适用某法律规范以使其发生法律效果时，必须要能够对其要件事实的存在形成内心确证；不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。

规范说责任分配的核心在于区分权利妨碍规范与权利发生规范，“在权利形成规范的构成要件完全实现之前，权利妨碍规范的前提条件就必须已经存在”，¹¹权利妨碍规范其与权利发生规范实质上没有逻辑上的先后顺序，而毋宁是一枚硬币的正反面，以对原被告双方的利益为标准被分配给两造承担证明责任。对二者的区分可以用区别“原则”“例外”的方法来进行，亦即，权利发生规范告诉法官在何等前提条件下一个权利或法律关系应当产生；而权利妨碍的规范告诉法官，如果添加上一个或数个特定的要素，这个权利或法律关系例外地不产生。如果一旦具备规则规范的前提条件（此等前提条件同时是与例外规范共有的），那么法官必须适用这一规则。主张符合规则的效果例外地未发生者，必须证明权利妨碍规范的前提条件。¹²具体到条文中，则可以通过主文与但书进行划分，例如在“......的，......，但是......的除外”的句式结构中，“但是”以前的句子如符合“构成要件——法律效果”的形式，则可作为一个独立的权利形成规范，而“但是”以后的要件则构成了可以对抗这一权利发生规范的权利妨碍规范，“不在此限”或“除外”、“被排除”同理。¹³据此，权利妨碍规范与权利发生规范有着本质的区别，因为权利妨碍规则构建了另一种实体法规则，有着自己独立的法律效果，就是对抗权利发生规范的法律效果。

三、《民法典》中违约责任共同要件事实的证明责任分配

（一）违约责任共同要件

根据上文讨论所得的违约责任体系，统领全局的是《民法典》第577条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一条可以将违约责任分为继续履行、损害赔偿、瑕疵担保三大类，每一类又各自内涵了权利形成规范与释明相关法律要件的补充规范，以及与之相对的权利妨碍规范与权利消灭规范。此外，这一条文本身就是独立的权利形成规范。¹⁴根据第577条，“不履行合同义务或履行合同义务不符合约定”一句实质上内涵了两个要件事实，即“存在有效合同”与“没有依约履行合同义务”。各种具体违约责任形式存在的共性是，均需原告证明存在以上两个要件事实，这两个要件事实是违约责任成立的根基。

（二）违约责任共同要件事实的证明责任分配

1、“存在有效合同的”证明责任分配

合同是最典型的双方法律行为，要证明要件事实一“存在有效合同”，需要上溯到《民法典总则编》中关于法律行为效力体系的规则，这部分相关规则对于第577条而言就是协助理解法条具体词句的补充规范，仍然是基本规范的组成部分，由原告承担证明责任。根据《民法典总则编》第136条第1款：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可知，法律行为的效力体系当包括成立与生效两个层次，依照罗森贝克对法律规范的性质分类以及分类的方法，若一个法律规范分为主文和但书，则主文可作为自成一体的权利形成规范，证明责任分配给原告，而但书则作为相对规范将证明责任分配给被告。换言之，在此情形中，原告需要承担证明责任的待证事实是“民事法律行为已经成立”，而这一要件事实被证成以后，法官适用这一法律可以使之发生的法律效果是“民事法律行为生效”。而“民事法律行为成立”则需要根据《民法典总则编》第134条第1款来证成：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”

准此，对于“存在有效合同”这一要件事实，原告通过证明“双方订立此合同的意思表示一致”即可获得“民事法律行为成立”的效果，又可随之获得“民事法律行为生效”的效果，而其余的例外事项则由被告方负证明责任。如若被告希望对抗这一基本规范，则可以通过证明“法律另有规定或者当事人另有约定”，例如《民法典总则编》第158条后段¹⁵即可作为一个权利妨碍规范，通过证明在例外情形下存在约定的额外条件未成就，阻碍“法律行为生效”这一法效果的发生。试举一权利消灭规范例证：被告亦可以援引权利消灭规范，通过证明原告的权利罹于时效，来消解权利发生规范的效果，即《民法典总则编》第192条第1款“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”。

2、“没有依约履行合同义务”的证明责任分配

要件事实二“没有依约履行合同义务”可以被简称为违约行为，如上所述，违约行为的形态多种多样，可依核心性质大致分为拒绝履行、迟延履行、不完全履行（瑕疵履行）、履行不能四类¹⁶，每类行为相对应的法条都是违约损害赔偿责任这一基本规范的补充规范，帮助理解何为违约行为以及如何证明其发生。关于“履行不能”，有学者指出，根据《民法典合同编》第 580 条第1款（即原《合同法》第110条）的规定，履行不能的功能仅是排除实际履行请求权，因而不能将其视为一种独立的违约形态。¹⁷因此下文依照违约行为的时间阶段，仅讨论前三种形态。

《民法典合同编》第578条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”此条规定了“拒绝履行”这一预期违约形态，原告需要负担证明责任的要件事实是“履行期限届满”以及“相对方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”。

《民法典合同编》第585条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第590条第2款：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”《民法典》中没有单独规定迟延履行承担违约责任的条款，但从上述条文中可以分析相关的要件。“迟延履行”这一要件事实可以解释为“债务履行期徒过”，对于有确定期限的债务，债权人通过证明履行期限已过来完成这一要件事实的证明；对于没有确定期限的债务，根据《民法典合同编》第511条第4款“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”，原告需要证明已经“催告”并且“必要的准备时间已经经过”，在此类情形中，“催告”的法律效果即合理的履行期间起算，该期限结束即告迟延履行。对此，被告如想进行抗辩，可以通过证明存在正当事由导致迟延履行，如《民法典合同编》第590条前段，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外”；以及《民法典合同编》第589条第1款，“债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用”，据此，因债权人原因导致额外费用的则可以要求债权人承承担该部分费用，而因债权人迟延受领导致的债务人迟延履行，同样可以要求债权人就自己行为造成的损失负责，而排除债务人的违约损害赔偿责任。

不完全履行主要导致瑕疵担保责任，于下文瑕疵担保责任部分一并论述。

四、《民法典》中各具体违约责任要件事实的证明责任分配

合同之债是债法中最为典型的一种，而债的核心关系就在于给付。对于“违约责任”这一涉及到国家公权力介入与对被告人财产的强制掴取力的问题的讨论，最重要的分类无疑是原给付义务与次给付义务。原给付义务是指债之关系上原有的义务，此处即合同订立时双方约定的义务内容；次给付义务则是指原给付义务履行过程中因特定事由演变而生的义务，其主要情形之一即为因原给付义务给付不能、给付迟延、不完全给付而生的损害赔偿义务，这一给付义务有与原给付义务并存者，亦有替代原给付义务者。¹⁸依次此义务群由以原状形态存在，逐渐因为履行中特定事由而形变为次发形态的逻辑，违约责任的各种形式应当依照继续履行、采取补救措施或者赔偿损失这一顺序进行分析。

（一）继续履行的证明责任分配

与广义的继续履行相关的法条是《民法典合同编》第579-581条。《民法典合同编》第579条规定：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”第580条前段规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行。”此两条确定了原告在此情形中需要负担的证明责任，即证成“相对方未履行或者未依约履行合同义务”这一要件事实。第579条与第580条的差异仅在于合同义务的内容是否金钱债务，如是金钱债务则不存在履行不能的情形，如不是金钱债务，则可能由此存在“履行不能”等事由导致解除权的发生，正如第580条后段：“但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”依照规范说的分类，这一但书是可以对抗“继续履行”效果发生的权利妨碍规范，被告如想对抗原告的请求，则可通过证明上述情形的存在以排除继续履行责任，当然，如第2款所说“但是不影响违约责任的承担”，这并不能排除其他损害赔偿等违约责任。

（二）瑕疵担保的证明责任分配

瑕疵担保责任，是指在买卖等有偿合同中，标的物本身隐含有瑕疵（缺陷）的场合, 出卖人等交付义务人对于买受人等权利人所负的担保责任，即对于存在瑕疵之事实无过失不知情的买受人，可以向出卖人请求损害赔偿。¹⁹在实体法中，存在着瑕疵担保责任是一种独立的责任还是统合在违约责任之下的理论纷争，本文认为，我国法上的“违约责任”是一个统一概念，而不宜再人为地划分为一般意义的违约责任与特别的违约责任即瑕疵担保责任，否则实属叠床架屋，将简单的问题复杂化。²⁰《民法典合同编》第617条规定了瑕疵担保责任的概念：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。”第582条规定了瑕疵担保责任的形式：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”然而，此二条并未阐明请求被告承担瑕疵担保责任需要证成的要件事实。

瑕疵担保责任二元论的重要论据之一是，根据《民法典合同编》第621条，瑕疵担保责任的成立要求买受人在质量异议期间主张买卖物存在瑕疵，而违约责任的成立并无此类要件。根据对第621条的分析，可以得见在请求承担瑕疵担保责任时原告需要承担的额外的证明责任以及被告可能的抗辩进路。《民法典合同编》第621条第1款规定：“当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”此条规定了瑕疵担保责任额外的要件事实，即买受人需要证明自己在检验期限内将瑕疵情形通知出卖人；此款后半句即为可以对抗这一权利形成规范的权利妨碍规范，出卖人通过证明买受人怠于通知这一要件事实，可以使“视为标的物的数量或者质量符合约定”这一效果发生，从而根源上消解瑕疵担保责任请求权的形成。可以说，第621条第1款的后半句是原则上瑕疵履行应承担瑕疵担保责任的例外情形。第621条第2款规定了检验与通知义务的具体内容，而第621第3款则规定了上述例外地不承担瑕疵担保责任的例外：“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”这一规范是第621条第1款后半句的相对规范，可以阻碍出卖人通过证明买受人怠于通知以免除瑕疵担保责任的目的，这一要件事实的证明责任对买受人更有力，且其是第621条第1款后半句“买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”的但书，因此，这一证明责任被分配给买受人。质言之，如上所述，规范彼此之间的这种关系是相对的，因此，在第621条第1款中，前半句是权利形成规范，后半句是权利妨碍规范；而在第621条第1款后半句与第621第3款的关系中，前者是权利形成规范，后者是对抗前者的权利妨碍规范。第621条第1款前半句是瑕疵担保责任的原则，第621条第1款后半句是例外，第621第3款则是例外的例外。²¹

（三）损害赔偿的证明责任分配

对于损害赔偿责任，除了第577条中内涵的“存在有效合同”与“没有依约履行合同义务”两个要件事实之外，尚存在第三个要件事实，参见《民法典合同编》第584条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，即“因违约行为，给对方造成了损失”，这一要件事实又可进一步拆解为“损失”和“违约行为与损失之间的因果关系”，因此原告需要对这两个要件事实承担证明责任。当然，必须强调，因为损害结果的实际范围对于当事人难以证明，所以在此处应当由法官适用确定损害赔偿范围的规范来确定，而不是将此证明责任也分配给原告。²²

五、结论

《民法典》以第577条为中心确立了我国的违约责任体系，违约责任的证明责任分配应当以实体法规范作为基础。我国民诉法上证明责任分配理论的基础来自于罗森贝克的规范说，通过解释《民诉法解释》第91条可知，规范说可以通过法解释学在我国适用，其核心在于依照规范的性质也即对当事人的利益，将其内涵的要件事实的证明责任分配给原被告双方；权利形成规范的要件事实由原告承担证明责任，权利妨碍规范与权利消灭规范由被告承担证明责任。违约责任的一般要件事实包括“存在有效合同”与“没有依约履行合同义务”，均由原告承担证明责任；其余各责任形式的要件事实的证明责任分配同样可结合《民法典》法条，依照区分“原则与例外”“主文与但书”的方法具体分析。

¹韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第741页。

²袁中华：《违约责任纠纷之证明责任分配——以〈民法典〉第 577 条为中心》，载《法学》2021年第5期。

³韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第738页。

⁴李永军：《论债法中本土化概念对统一的债法救济体系之影响》，载《中国法学》2014年第1期。

⁵以下使用“民事责任”“违约责任”概念时，皆从民事诉讼中确定当事人需要承担的实体民事责任的范围这一角度界定此“责任”概念，而区别于“证明     责任”中的“责任”。

⁶履行迟延一类违约行为没有单独的规范规定要件，但是可从期间、逾期违约金等规范中推导而得。

⁷ “损害赔偿”亦可称为“赔偿损失”，其有别于“恢复原状”这另一填平损失的方式，具有交换价值导向的金钱主义面向。“损害赔偿”与“恢复原状”的取舍是民事实体法问题，在本文中不予讨论。“损害赔偿”仅从金钱赔偿角度理解。

⁸ 沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第316页。

⁹此处“权利受到妨害”则是从另一方当事人可能主张的角度进行陈述纠纷可能的形态，但笔者认为这一陈述实际上无法与前文形成并列，难以沿用  同一逻辑进行解释，有简单罗列而未进行体系化深思之嫌。

¹⁰[德]罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第104页。

¹¹[德]罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第127页。

¹²[德]罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第129页。

¹³[德]罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第129-133页。

¹⁴以下讨论均设置在一个假想的最简的诉讼情形中，即不存在反诉、共同诉讼、第三人等情况，而仅有主张权利的原告与与之对抗的被告，因此权利主张人与抗辩人、原告与被告、债权人与债务人作为同义词使用。

¹⁵《民法典总则编》第158条：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”

¹⁶韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第522-581页。

¹⁷《民法典》第580条第1款：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。”参见柯伟才：《债务不履行制度研究：历史和比较的视角》，中国法制出版社2017年版，第163页。

¹⁸王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第81-82页。

¹⁹韩世远：《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》，载《中国法学》2007年第3期。

²⁰韩世远：《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》，载《中国法学》2007年第3期。

²¹袁中华：《违约责任纠纷之证明责任分配——以〈民法典〉第 577 条为中心》，载《法学》2021年第5期。

²²段文波：《事实证明抑或法官裁量——民事损害赔偿数额认定的德日经验》，载《法学家》2012年第6期。相关确定损害赔偿范围规范参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第792-818页。