当下，财产代持的情况比较常见，又以房产和股权的代持为最，虽然代持在民商法上得到认可，但是在税务口径上却又截然不同的看法和观点，导致“代持”的税务争议频发，给财产持有人造成巨大的损失。笔者结合多年的涉税法律服务从业经验，通过一则案例浅析该问题。

2009年12月14日，刘德伟、张南轩、杨炜恒三人与和钟德、钟汉签订《房地产买卖合同》，以5200万元的价格购买位于惠东县平山新华路65号的房产，并于2009年12月17日办理了房产证，房产证载明房产权属人为杨炜恒、刘德伟、张南轩三人共同共有。杨炜恒等三人将上房产委托给义乌实业公司进行分拆销售，并取得销售款136 924 208元。

2014年2月20日，惠东县税务局平山税务分局作出《税务事项通知书》，通知杨炜恒、刘德伟、张南轩三人于2014年3月7日前向惠东县地方税务局平山税务分局申报缴纳应缴未缴税款6 509 864.48元。

杨炜恒、刘德伟、张南轩三人向税局稽查局辩称：三人系代惠州市利物铺信用担保投资有限公司（简称利物铺公司）持有，并非案涉房屋的实际持有人，且所有收益均转交给了利物铺公司，故三人不应当承担纳税义务，该三人为了证明“代持关系”提交了以下证据：

（1）利物铺公司出具一份《股东证明书》，内容为：利物铺公司于2009年12月委托杨炜恒、刘德伟、张南轩三人的名义代公司办理惠东县新华路65号的房产证。此项目的真实产权与三人无关，所产生的一切经济收入与法律责任、经济纠纷都与三人无关，属公司财产。赖达扬（法定代表人）等公司股东签字捺印，并加盖公司公章。

（2）刘德伟等三人以利物铺公司为被告向惠东县人民法院提起所有权确认之诉。法院作出（2018）粤1323民初1316号：确认登记在刘德伟等三人名下的案涉房屋权属为利物铺公司享有。

（3）赖达扬接受税务稽查局的询问，并当面认可代持相关的事实。

随后，惠东县税务局稽查局作出《税务行政处罚决定书》，责令刘德伟等三人补缴印花税、土地增值税、个人所得税及罚款共计10 909 750.17元。

刘德伟等三人因对惠东县税务局稽查局作出的决定不服，遂向法院提起诉讼。本案经深圳市中级人民法院二审作出（2019）粤13行终277号《行政判决书》，深圳市中院认为：根据《物权法》（案发时有效，现已失效）第十七条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。刘德伟等三人是案涉房产的登记权利人，其所主张的代利物铺公司持有房产本院不予采纳，应当按照规定依法承担印花税、土地增值税、个人所得税等税费的纳税义务。





财产代持是经济市场中比较常见的持有方式，主要有资金代持、股权代持和房产代持三类，其中又以股权代持最为常见。《公司法解释（三）》从法律上已经承认了股权代持的合法性，资金和房产代持亦没有任何法律法规予以禁止，即从法律层面来看代持是合法有效的。

但是，从税务层面来看答案可能不太一样，由其是针对代持财产转让所得的纳税义务人是实际所有人还是名义持有人这一问题，实务中存在不同的观点，上述观点按照形式课税与实质课税原则可以划分为两类观点。部分税务机关基于实质课税的原则，认定实际所有人是代持财产转让所得的纳税义务人，例如广西税务局第一稽查局作出的桂税一稽处《税务处理决定书》；部分税务机关基于形式课税的原则，认定财产的名义持有人是财产转让所得的纳税义务人，例如厦门市税务局所作的《厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》。

笔者认为，将实际所有人作为代持财产转让所得的纳税义务人更加公平、合理，不易产生重复征税等问题，下面以股权代持为例分析如下：

（一）税法与民商法对于股权代持的态度相左
《公司法解释（三）》规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。上述规定可以看出，在公司法层面肯定了实际出资人对于投资所享有的权益。

然而，税务层面与公司法并未保持一致，根据【国家税务总局公告2011年第39号】文件的规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税，即将名义股东作为纳税义务人。

税法与公司法在股权代持问题上未能保持一致，对于“股权分置改革”之外的股权代持税法也没有明确规定。法律体系之间的冲突和不明确，是导致这个问题的根据原因。

（二）以名义股东作为纳税义务人违反量能课税原则，而且会导致双重征税的问题
以形式课税的原则将名义股东作为纳税义务人，能够保证税务机关的征税效率和方便管理，但是，名义股东并非股权转让的实际受益人，其不具备承担税款的能力，向其征税违背了量能课税原则。

此外，按照形式课税原则确定纳税人，还会产生双重征税的问题，按照厦门市税务局《厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》中的做法，名义股东将收取的分红、股权转让所得完税后，转付给实际出资人时，如果实际出资人是企业则还需要再计入收入纳税。也就是，针对同一笔投资收益，针对实际出资人和名义股东要征收两次税，这明显不符合经济实质。

（三）应采用实质课税原则，穿透“名义股东”征税
采用实质课税原则，穿透“名义股东”对实际出资人征税，相较于形式课税原则更加合理。其一，实际出资人是投资收益的最终享受方，向其征税符合量能课税原则；其二，直接对实际出资人征税，也不会产生双重征税的问题。


对于财产的名义持有人和实际所有人都存在税务风险，下面分别论述如下：

首先，对于名义持有人来说，按照税务机关的惯常处理方法，名义持有人大概率将被作为纳税义务人，并且需要承担税款缴纳的义务，但是事实上代持人无论转让的财产是房产、股权还是其他财产，转让所得通常都会直接转入实际所有人的账户，此时名义持有人可能无力缴纳税款。我们建议，应当在代持协议或者财产转让协议中明确，实际所有人是税负的承担方，并且同意代持人从转让价款中将提取足额的税款。

其次，对于实际持有人来说，通常实际持有人为了完成代持架构，会在签署代持协议同时签署一份财产转让协议（特别是股权代持中）。但，因为财产转让协议的目地是实现代持架构，此时该转让协议通常没有价款或者价款非常的低，按照税务机关惯常的处理方法，特别是股权代持，通常以代持人作为纳税义务人，其股权的计税基础就是转让协议上的对价，而该对价偏低则会导致转让时应税所得额偏高，从而多交税款。笔者认为，应当从以下几个层面提前布局：

其一，完善代持协议与转让协议的勾稽关系，在代持协议中明确转让协议是其附件，只是为了实现代持架构而签署的形式性文件，并且按照相对公允的价格确定对价；

其二，完善代持证据链，建议通过以下几个方面组建证据链，首先是召开股东会表决通过代持事宜，并将代持协议和转让协议在公司备案；其次是股东行权证据，即实际持有人通过代持人行驶股东权利的证据，例如：表决事项的书面指示文件、股息分红的汇回等。

最后，鉴于股权代持存在较高的风险，建议出资人慎用代持架构，如果确定要使用需要提前进行税务、法律上的规划，避免出现税务和法律上的风险。